Diante desse questionamento e com a intensa campanha pública de vacinação que já vem ocorrendo em todo o país, trouxemos à análise esse assunto.
Nas últimas semanas, a questão relacionada à obrigatoriedade ou não de o empregado se vacinar contra a covid-19 têm provocado diversas discussões e controvérsias entre empregados e empregadores.
É sabido que estamos enfrentando uma discussão sobre um tema nunca antes vivenciado mundialmente, o que nos traz incertezas de como proceder na relação de trabalho, principalmente quanto aos limites do que pode ser exigido do empregado, sendo que a questão mais controversa gira em torno de como proceder caso o trabalhador se negue a ser vacinado.
Diante desse questionamento e com a intensa campanha pública de vacinação que já vem ocorrendo em todo o país, trouxemos à análise esse assunto.
O ambiente de trabalho é de uso COLETIVO, sendo de responsabilidade do empregador que este ambiente seja seguro para todos que ali frequentam. Dentro dessa responsabilidade está abarcada a obrigatoriedade em minimizar os riscos à saúde dos trabalhadores, conforme previsões contidas nos artigos 7º, inciso XXII da CF e artigo 157 da CLT.
Justamente em decorrência dessa responsabilidade é que foram estabelecidas, pelas autoridades públicas, as diretrizes que seguimos em todos os estabelecimentos que frequentamos, desde comércios, escritórios e até mesmo nas propriedades rurais. Passou-se a exigir o uso de máscara; o distanciamento social; a higienização das mãos e de superfícies por todos que ali trabalham ou visitam, dentre outras medidas de segurança e saúde. Essas diretrizes devem ser seguidas pelos cidadãos de maneira geral.
No âmbito do contrato de trabalho, se o empregador tem a obrigação de zelar pela saúde dos empregados, estes também devem assumir o mesmo compromisso, cabendo a eles obedecer não só as diretrizes fixadas pelas autoridades públicas, mas também todas as normas de segurança e medicina do trabalho, nos moldes previstos no artigo 158, I, da CLT.
Desse modo, empregador e empregado têm a obrigação de manter o ambiente de trabalho saudável. Assim, em nosso entendimento, o trabalhador que se recusar a se imunizar contra a covid-19 estará deixando de cumprir suas obrigações legais e estará colocando toda coletividade em risco.
Sob esse prisma, se o empregador deve orientar os trabalhadores quanto ao uso de máscara, distanciamento, higienização das mãos e superfícies, visando a proteção da coletividade que está sob a sua responsabilidade, obviamente o trabalhador não poderá se recusar a cumprir essas determinações e outras que visem o bem-estar dele e dos demais membros dessa coletividade, sendo ele, também, responsável por zelar pelo ambiente de trabalho.
Essa orientação está em harmonia com o guia interno elaborado pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), que orienta eventual dispensa por justa causa na hipótese de recusa do empregador a se imunizar contra a covid-19, trazendo o incentivo para que os empregadores trabalhem a conscientização da importância da vacinação e tentem ao máximo negociar com os empregados, deixando a possibilidade de desligamento por justa causa como última alternativa.
Embora não se tenha uma situação pacificada pelos Tribunais em relação à legalidade quanto ao despedimento por justa causa em face da recusa do trabalhador em se imunizar contra a covid-19, em 17 de dezembro de 2020 o Supremo Tribunal Federal (STF), instando a se manifestar, proferiu importante decisão sobre a matéria, na ADIn 6.586.
Na citada ação, o STF entendeu que a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, porquanto facultada sempre a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, prevendo a possibilidade de implementação de medidas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, no caso de recusa do cidadão à vacinação.
Com essa decisão é que se acende a possibilidade de ser considerada legal a dispensa por justa causa com essa motivação, visto que, se os entes públicos, no caso de recusa do cidadão à vacinação, podem aplicar restrições ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, por analogia, o empregador poderá também aplicar sanções ao trabalhador que recuse a vacinação, pois estará descumprindo uma determinação patronal e uma obrigação legal.
Dentre as possíveis sanções passíveis de aplicação, legalmente previstas, citamos advertências, suspensões e, até mesmo a dispensa por justa causa, com fundamentação em ato de indisciplina ou de insubordinação (art. 482, alínea "h" da CLT).
Todavia, importante frisar que a penalidade de dispensa por justa causa, por ser a mais drástica das medidas, deve ser a última medida a ser tomada pelo empregador após todas as tentativas de negociação entre as partes, pois, é dever deste informar ao empregado o caráter pedagógico das sanções aplicadas anteriormente e a complexidade envolvida em se negar a receber a vacina e frequentar o ambiente de trabalho com outros empregados.
Cabe ressaltar que tal modalidade de rescisão estará resguardada desde que respeitadas algumas medidas educativas e saneadoras, tais como: dar informações e orientar os trabalhadores sobre a vacina; verificar previamente se não existe nenhuma declaração médica que autorize o empregado a não receber o imunizante por ter comorbidades ou alergias por exemplo, que o impeçam de ser vacinado; inserir a doença e o imunizante no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO); inserir a doença e o imunizante no Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA); manter o ambiente de trabalho livre de qualquer indício de contaminação por covid-19; a correta aplicação do art.157 da CLT na empresa.
Diante de todo o exposto, com base no atual entendimento majoritário e legislação vigente, entendemos que o empregador que tomar as medidas ora apresentadas e pelo bem da COLETIVIDADE na empresa poderá aplicar a dispensa por justa causa ao trabalhador que se recusar a se imunizar contra a covid-19, sendo importante frisar que cabe ao empregador analisar de maneira detalhada e criteriosa cada caso, visto que por se tratar de matéria extremamente controvertida, poderão sobrevir normas em nosso ordenamento jurídico modificando o atual entendimento sobre esse tema.
Aibes Alberto da Silva
Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Advogado do escritório Aibes Advogados Associados.