Pedro Henrique de Castro
A trabalhadora que está gestante durante o contrato de experiência pode ser mandada embora quando finalizar o prazo de 90 dias do referido contrato?
Como é de amplo conhecimento, a trabalhadora gestante tem estabilidade provisória de emprego durante os 9 meses da gestação e 5 meses após o parto, totalizando, assim, 14 meses de proteção que impedem a sua demissão – desde que não seja por justa causa -.
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (Vide lei Complementar 146, de 2014)
Contudo, tal estabilidade também se aplica no contrato de trabalho por experiência?
O entendimento firmado era o presente na súmula 244, III,TST, no qual era destacado, de forma expressa, que o contrato de trabalho por tempo determinado era abrangido pela estabilidade provisória da gestante, de tal sorte que também era aplicado tal entendimento ao contrato de trabalho por experiência.
SÚMULA 244 – GESTANTE.ESTABILIDADE PROVISÓRIA
III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Ocorre que o STF firmou o entendimento no tema 497, no qual foi decidido que a estabilidade da gestante só iria impedir uma dispensa sem justa causa, ou seja, uma dispensa que tivesse como ponto de partida uma vontade do empregador de, por vontade própria, sem justa causa, por fim à relação de emprego.
Assim, os contratos de trabalho que tinham prazo certo para terminar passaram a não ser mais albergados pela garantia provisória de emprego da gestante, dentre eles, o contrato de trabalho temporário.
Dessa forma, após a referida decisão do STF, a estabilidade provisória de emprego da gestante passou a não ser aplicada no contrato de experiência, uma vez que o contrato de experiência deve durar no máximo 90 dias, conforme artigo 445, parágrafo único, CLT?
Defendemos, em conjunto com o Tribunal Superior do Trabalho, que a empregada grávida durante o contrato de trabalho por experiência, segue protegida pela estabilidade provisória da gestante.
Isto porque, em tal modalidade, o prazo de 90 (noventa) dias não é o prazo para fim da relação, mas, na realidade, apenas um benefício que o legislador trabalhista concedeu para que tanto o empregador, como o empregado, possam “testar” aquela relação e decidir se, de fato, deve-se dar continuidade à relação empregatícia.
Assim, no contrato de trabalho por experiência, tem-se a pretensão de que este passe a vigorar como contrato de trabalho por prazo indeterminado, ou seja, que não tenha uma data para terminar.
Tanto é assim que não se exige nenhuma formalidade para que o contrato por experiência passe a vigorar como contrato por prazo indeterminado, bastando que a relação entre as partes se estenda ao 91º dia.
Esse vem sendo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Veja-se:
Por sua vez, é de se notar que a hipótese dos autos trata da dispensa de empregada em contrato de experiência, em que há a pretensão de continuidade do vínculo empregatício, fazendo jus à proteção da estabilidade provisória, na forma da compreensão contida no item III da Súmula 244 do TST. 7. Assim sendo, a concessão da tutela antecipada nos autos do processo matriz revela-se razoável, atendendo aos requisitos do art. 300 do CPC, razão pela qual não se verifica afronta a direito líquido e certo do impetrante. (ROT-7827-88.2021.5.15.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Morganade Almeida Richa, DEJT 17/6/2022).
[…] GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.ESTABILIDADE PROVISÓRIA […] A empregadagestante tem direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em se tratando de contrato de experiência, o qual é, em rigor, um contrato com a pretensão de ser por tempo indefinido, com uma cláusula alusiva a período de prova. Inteligência da Súmula 244, III, do TST, em sua atual redação. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST – RR: 10014196520205020613, Relator: Augusto Cesar Leite De Carvalho, Data de Julgamento: 13/4/22, 6ªTurma, Data de Publicação: 20/4/22)
Portanto, a trabalhadora, durante o contrato de experiência é protegida pela estabilidade provisória de emprego que irá durar os 9 meses da gestação, além de 5 meses após o parto.
Caso seja dispensada durante o período de experiência, a trabalhadora poderá, por meio de uma Reclamação Trabalhista, pedir a sua reintegração no emprego ou, caso não seja possível o seu retorno, a indenização substitutiva do período de estabilidade e assim receber o salário de todo o período que estaria gozando da garantia provisória de emprego, que, conforme dito, é de 14 meses.
Pedro Henrique de Castro
Advogado Trabalhista, Sócio-Fundador do Escritório Saraiva & Castro, Pós-Graduado em Direito/Processo do Trabalho,Membro da Academia Cearense de Direito e da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/CE.